【作者简介】程啸，清华大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

（一）《民法典》第997条不是对作为实体权利的人格权请求权的规定

由于《民法典》第995条和第1167条都已经对人格权请求权作出了规定，因此第997条就完全没有理由再重复规定。况且该条并未对停止侵害等人格权请求权的实体构成要件（如不以过错和损害为要件）作出规定，所以仅从其文义来看，不能将其理解为对实体权利要件的规定。

（二）人格权禁令程序是人格权请求权的一种特殊实现程序

《反家庭暴力法》确立了比《民事诉讼法》的行为保全制度更高效便捷的程序制度——人身安全保护令。《民法典》上的人格权禁令制度借鉴了人身安全保护令而将其一般化，这就使得原本仅适用于家庭暴力行为，保护遭受家暴行为的家庭成员“生命权、健康权和身体权”的人身安全保护令程序，被一般化为保护所有民事主体的人格权（无论它们遭受来自何人的侵害行为）的更一般化的程序。在人格权禁令制度建立后，原本产生在先的人身安全保护令成为了人格权禁令的一种特殊适用程序。

（三）人格权禁令程序性质上属于非讼程序

首先，人格权禁令程序本质上并非是要求解决人格权纠纷，而是要高效快捷地预防侵害人格权的行为，以免给人格权主体造成难以弥补的损害。其次，人格权禁令程序不会限制被申请人的言论自由、损害其正当权益以及危害公共利益。一方面，人格权禁令程序中法院应当依职权对申请人的申请进行主动的、全面的审查，申请人负有全面的举证责任，否则法院就要裁定驳回申请；另一方面，法院作出的裁定不具有既判力，不是对侵害人格权的侵权责任的确认。被申请人对人格权禁令不服，可以向法院申请复议。再次，人格权禁令的作出并非都是对被申请人是不利的。在有些情形下，法院作出了人格权禁令会在客观上使得被申请人免除了此后可能产生的人格权侵权责任，如名誉权纠纷。此外，人格权禁令本身是存在有效期的，是临时性的，申请人也可以申请撤销或变更。最后，在将人格权禁令程序定性为非讼程序时，通过科学合理地设置其与诉讼程序的转换衔接，也可以有效地避免损害被申请人的合法权益。

对于人格权禁令程序与行为保全程序之间的关系而言，二者最大的区别在于，人格权禁令程序不与诉讼程序相关联，申请人不需要提供担保。在适用关系上，人格权禁令程序与行为保全程序应当属于选择关系，即根据具体情形自行选择适用二者之一。

对于人格权禁令程序与人身安全保护令程序之间的关系而言，二者都属于非讼程序，在适用上属于一般与特殊的关系。原因在于，相较于人身安全保护令，人格权禁令在适用领域、所针对的行为人和申请人范围方面更为广泛。

（一）人格权禁令的保护范围

作为一种高效便捷的人格权请求权的实现程序，人格权禁令的适用范围不应被任意扩大，不应直接将其适用于那些保护强度较弱的人格利益。首先，从基本的文义解释规则来看，《民法典》人格权编第1章关于人格权的一般规定中所出现的“人格权”不等于“人格权益”。其次，将人格权禁令的适用范围扩大到个人信息、死者的人格利益甚至基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益，会抹杀人格权与受保护的人格利益的区分，过分强化人格利益的法律保护强度，可能对人们的行为自由构成不当限制。

（二）侵害人格权的违法行为的涵义

在立法讨论中，有观点认为，“有些侵害是合法的，如受害人同意、正当防卫、攻击性紧急避险等，此时无法适用人格权请求权”，草案关于人格权禁令的规定没有强调“违法性要件”，不利于该制度的准确适用。由于受害人同意、正当防卫等本身就是违法阻却事由。然而，存在这些事由时，所谓的“侵害”行为就不再具有违法性，该行为也就不构成“侵害”行为。因此，在性质上已经被界定为违法行为的侵害行为前，再加上“违法”的限定，毫无必要，也与《民法典》的其他规定矛盾。未来在适用人格权禁令程序中，应当将《民法典》第997条关于违法行为的表述仅仅看作是一个提示性的规定，即“违法行为”一词提示了法院在审查当事人的申请时应当考虑被申请人是否存在阻却违法性的事由。

（三）合法权益受到难以弥补的损害的判断

“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”这一要件应当从被侵害的人格权类型以及申请人可能因此遭受的损害类型等方面进行判断。

就生命权、身体权、健康权这三类物质性人格权而言，生命的失去、肢体的残疾和身心健康的损害，对受害人及其近亲属而言，主观认识上当然属于难以弥补的损害。故此，只要是对这三类人格权实施和即将实施的侵害可能产生人身伤亡后果的，就应当认定构成“不及时制止将造成难以弥补的损害”。

对于姓名权、名称权、肖像权、名誉权、名誉权和隐私权等精神性或社会性人格权，所谓难以弥补的损害，主要是指因侵害这些人格权而给受害人造成的精神损害。因为精神损害一旦发生，无论采取何种赔偿方式，都难以完全弥补损害，使受害人回复到倘若侵权行为没有发生时其本应处的状态。故此，在侵害上述精神性或社会性人格权时，只要具有造成精神损害的可能，就可以认定存在难以弥补的损害。至于因侵害精神性或社会性人格权造成的财产损失，通过财产损害赔偿就完全可以实现使被侵权人处于倘若侵权行为没有发生时其应处的状态，不存在难以弥补的损害。

（一）人格权禁令不应设置前置程序

在网络侵权责任中，我国民法典第1195条以下确立了“通知规则”，虽然其与人格权禁令具有共性，如二者都可以高效便捷地预防和制止利用网络侵害人格权的行为，但二者在主体、适用要件、法律效力和有无赔偿责任方面存在明显差别。网络侵害人格权的场合，人格权主体有权自主决定在二者之间如何选择。在《民法典》同时规定了通知规则与人格权禁令且并未对它们的适用关系作出特别规定的情形下，不应当任意剥夺民事主体的选择自由，不应将通知规则作为人格权禁令的前置程序。

（二）法院审查中无需考虑申请人的胜诉率

首先，人格权禁令的申请人在取得禁令后，可能向法院提起诉讼，也可能不起诉。我国法上的人格权禁令程序与诉讼程序并无关联性，不能简单地类比行为保全而要求法院审查申请人胜诉的概率。其次，《民法典》第997条已经规定了法院作出禁令的各种要件，充分凸显了人格权禁令的急迫性和必要性，符合这些要件，法院才应当裁定作出人格权禁令。故此，不应当额外考虑所谓的胜诉率。最后，因为人格权禁令本身是非讼程序，不是诉讼程序，并不以两造对立言辞辩论为原则，法院很难在短时间内且信息不充分的情形下作出胜诉率的预判。

（三）责令行为人停止有关行为的措施的类型

责令行为人停止有关行为的措施应当依据被侵害的人格权的种类及违法行为的类型等因素，遵循比例原则加以确定，具体而言，至少包括以下措施：其一，对于正在实施或即将实施侵害人格权的行为的，可以禁止侵害人停止实施该行为；其二，对于报刊、网络等媒体报道的内容失实，依据《民法典》第1028条，名誉权主体可以通过人格权禁令程序请求法院要求媒体及时采取更正或者删除等必要措施；其三，其他能够实现停止侵害、排除妨碍、消除危险等人格权请求权的必要措施。

（四）人格权禁令裁定的法律效力

作为非讼程序的人格权禁令，应当由法院以裁定的方式作出，一经作出即发生效力，当事人即便可以申请复议，也不停止执行。禁令的期限可以由法官根据具体情形加以决定，但是原则上不应当超过六个月，申请人可以申请撤销、变更或者延长期限。人格权禁令的裁定的目的是要预防和制止侵害或即将侵害人格权的行为，但是由于人格权禁令属于非讼程序，并无被申请人的参与，所以人格权禁令的裁定不应当具有既判力。

（五）申请错误时申请人无须承担赔偿责任

第一，人格权在法益位阶中处于很高的位阶，尤其是生命权、身体权和健康权更是处于整个民事权益体系中的最高位阶。人格权禁令本来就是在急迫且必要的情形下实现对人格权预先保护的特殊程序，倘若还要规定申请错误的民事责任，势必使得申请人在申请时产生顾虑，无法真正实现人格权禁令制度的立法目的。

第二，如果要求申请人就错误申请承担赔偿责任，势必产生以下难以解决的问题：申请人在申请人格权禁令时应否提供担保？如果要求申请人提供担保，那么人格权禁令程序与行为保全程序有何区别呢？如果不要求提供担保，申请人即便申请错误给被申请人造成了损害，却没有能力承担赔偿责任，规定赔偿责任有何意义？

第三，通过法院对当事人的申请人进行审查，尤其是对申请人提供的证据以及对“难以弥补的损害”的要件的判断，不会因为人格权禁令而给被申请人造成损害。特别要注意的是，人格权禁令的主要内容是法院采取责令行为人停止有关行为的措施，法院在确定采取何种措施时，应当依据比例原则选择既有利于保护申请人人格权，又能避免出现因错误申请给被申请人造成损害的最缓和的方式。

人格权禁令程序是一种旨在高效快捷地保护人格权的新型程序，不能将其与我国民事诉讼法上的行为保全程序相互混淆，更不能通过设置不合理的要件使之沦落为解决人格权纠纷的普通诉讼程序。未来我国应当修订民事诉讼法，将人格权禁令程序规定一种非讼程序。此外，既不应当为人格权禁令程序的适用设置任何前置程序，也不应当要求申请人提供担保。法院审查时也无需考虑申请人的胜诉率。从实体要件上说，人格权禁令程序仅适用于作为绝对权的人格权，而不适用人格利益的保护，尤其不应当适用基于人格尊严和人身自由产生的其他人格权益的保护。但是，法院在决定是否适用人格权禁令程序时应当认真考察《民法典》第997条的要件是否满足，尤其是申请人必须证明“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”。在决定适用人格权禁令程序时，法院应当依据被侵害的人格权的种类以及违法行为的类型等因素，遵循比例原则确定责令行为人停止有关行为的具体措施。

来源：中国民商法律网

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