禁燃区域销售烟花爆竹该当何罪？——毕某涉嫌非法经营罪一案案例评析

（为保护当事人隐私，本文全部采用化名）

2021年9月至2022年1月期间，被告人毕甲、杜某某、毕乙、赵某某、金某某、闫某等人以营利为目的，在明知没有烟花爆竹经营许可证，明知河南省禁止生产、销售、燃放烟花爆竹情况下，先后从江西省某花炮有限公司等多家公司购进各类烟花爆竹，销往河南省等地多家商户进行零售。2022年1月26日20时许，毕甲、杜某某在送货途中，被警方当场查获，扣押各类烟花爆竹684箱。经当地发展和改革委员会鉴定，扣押的684箱各类烟花爆竹价值人民币43039.6元。

经委托会计师事务所审计，2021年9月1日至2022年1月26日期间，毕甲、杜某某、毕乙、金某某、赵某某、闫某等人通过非法经营烟花爆竹共销售2784282元，进货2226646.25元，毛利557635.75元。

公诉机关认为，被告人毕甲、杜某某、毕乙、赵某某、金某某、闫某违反国家规定，未经许可经营限制买卖的烟花爆竹2784282元，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人毕甲、杜某某、毕某某、赵某某、金某某、闫某的行为系共同犯罪，其中毕甲系主犯；杜某某、毕乙、赵某某、金某某、闫某系从犯。建议以非法经营罪判处被告人毕甲有期徒刑五年，并处罚金；杜某某、毕乙、赵某某有期徒刑各三至四年，并处罚金；金某某、闫某有期徒刑两至三年，并处罚金。

• 1、从侵害的法益来看，本案没有烟花爆竹经营许可证，非法经营烟花爆竹的烟花、爆竹的行为是扰乱了市场经营秩序？还是违反有关安全管理的规定，危害公共安全？

• 2、从犯罪构成来看，本案经营烟花爆竹的烟花、爆竹是否属于非法经营罪中规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖的物品”？

• 3、案件的定性问题，是构成非法经营罪？还是危险作业罪？

• 4、被告人愿意认罪认罚，辩护人如何开展辩护工作？

• 1、关于本案的定性问题争议很大，没有烟花爆竹经营许可证，经营烟花爆竹的行为，是构成非法经营罪还是危险作业罪？

• 2、关于本案的量刑问题争议更大，如果定非法经营罪，按照检察机关的量刑建议，毕某的刑期为有期徒刑在三至四年之间，缓刑基本没有希望。如果定危险作业罪，刑期最重为一年，作为从犯的毕乙缓刑的可能性极大。

• 3、关于认罪认罚问题，经与被告人协商，均认为参与了起诉书指控的行为，也愿意接受刑法处罚，但对定性问题，如案件定危险作业罪，自愿认罪认罚。

  
  

  
  

（一）关于本案定性问题的意见：辩护人对公诉机关起诉书对毕乙的定性有异议，辩护人认为，本案定性为非法经营罪，定性错误，应当定性为危险作业罪。理由如下：

烟花爆竹的经营许可，是需要经洛阳市县应急管理局（以前被称为洛阳市县安全监督管理局）根据《烟花爆竹生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准》审核后，在没有生产经营单位重大生产安全事故隐患的情况下，为经营者颁发《烟花爆竹经营（批发）许可证》。因此，颁发《烟花爆竹经营（批发）许可证》并非为了维护市场秩序而设定的经营许可，而是为了维护公众安全对危险物品的经营设定的许可，故毕乙在未颁发烟花爆竹经营许可证的情况下，经营烟花爆竹的行为，实质上侵害了公共安全的法益。

（1）非法经营罪的违法行为有四种，结合本案主要分析第一种情形：《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：  

“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；” 

其中，“违反国家规定”，根据本法规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而河南省禁止生产、销售、燃放烟花爆竹系省级规定，系省级政府规定的限制买卖的物品，不属于非法经营罪的国家规定。依据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法发〔2011〕155号第二条规定：对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。其中，“未经许可”，是指未经国家有关主管部门批准；“法律、行政法规规定的专营、专卖的物品”，是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品，如烟草等。“其他限制买卖的物品”，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如农药等。专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围，不是固定不变的，随着社会主义市场经济的发展，法律、行政法规的规定，可以出现变化。

（2）危险作业罪的违法行为有三种，结合本案主要分析第三种情形：《刑法》第一百三十四条之一在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：“（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”

第三项涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。本项规定的是安全生产的事项未经批准擅自生产经营的，即通常所说的“黑矿山”、“黑加油站”等。《安全生产法》第六十条规定：“负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查；不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的，不得批准或者验收通过。对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的，负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔，并依法予以处理。对已经依法取得批准的单位，负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的，应当撤销原批准。”同时根据《矿山安全法》、《危险化学品管理条例》等法律法规的规定，从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工、危险物品等行业生产经营，应当依法取得有关安全生产事项的批准。本项规定的行业是具有高度危险性的安全生产领域，在安全监管方面实行严格的批准或者许可制度。没有经过安全生产批准或者许可的，一般来说，安全生产条件不符合法定要求，极易导致重大事故发生。如矿山开采，需要建立一系列矿山安全规程和行业技术规范，未经审查的私自开采煤矿等行为，具有重大安全隐患，必须严加监管和追究法律责任。需要注意的是，本项规定的未经安全生产批准的领域要求是高度危险的生产作业活动，一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准的，不构成本罪。第三项中列举的行业包括矿山开采、金属冶炼、建筑施工和危险物品等。

依据《安全生产法》第一百一十三条规定：“国务院安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当根据各自的职责分工，制定相关行业、领域重大事故隐患的判定标准。”目前主要安全生产领域如煤矿、金属非金属矿山、化工和危险化学品、烟花爆竹、工贸行业、火灾隐患、水利工程、危险货物港口作业等领域，制定了重大隐患判断标准。

3、从法律的适用规则看，退一步讲，即使公诉机关认为，本案的案情涉及法条竞合，同时构成非法经营罪与危险作业罪，根据刑法的溯及力“从旧兼从轻”的原则，以及“特别法优于一般法”的原则，本案也应定性为危险罪作业罪。

4、从现行的司法实践看，辩护人检索到河南省永城县人民法院在2022年处理的未经安监部门许可而经营烟花爆竹的7份判决书，均以危险作业罪定罪处罚，根据类案同判的司法原则，请求贵院将本案定性改为危险作业罪为宜。

（二）关于量刑的意见

一、毕乙经办案机关传唤，主动到案，并如实供述案情，协助公安机关找到花园村存放烟花爆竹的仓库，构成自首，依据《刑法》第六十七条之规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。

二、毕乙到案后自愿认罪认罚，依据《刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。

三、在起诉书中，公诉机关已认定，毕乙系从犯，依据《刑法》第二十七条之规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。

四、毕乙之前无违法犯罪记录，系初犯、偶犯。

综上，辩护人建议对毕乙判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。

庭审结束后，就本案的定性意见、量刑意见，辩护律师分别提交书面的《关于毕某一案的定性辩护意见》、《关于毕某一案的量刑辩护意见》，并附带提交辩护律师整理的《河南省烟花爆竹案件类案检索报告》，多次跟承办法官沟通律师辩护意见，最终法院采纳了辩护律师的观点，认为检察院定性错误，将本案非法经营罪改为危险作业罪，并采纳了辩护律师的量刑意见。

一审法院改变定性，于2023年春节前宣判：

1、被告人毕甲犯危险作业罪，判处有期徒刑十个月。被告人杜某某犯危险作业罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人毕乙犯危险作业罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人赵某某犯危险作业罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人金某某犯危险作业罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。被告人闫某犯危险作业罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。

2、已追缴六被告人违法所得352765.75元，依法没收，上交国库。

3、扣押在案的烟花爆竹，依法没收，由扣押机关依法销毁。

2023年1月20日，各被告人在春节前收到判决书，除第一被告主犯判决实刑十个月有期徒刑外，其他被告全部缓刑，各被告人均未上诉。

办理本案的核心，是对案件的定性进行准确把握，将非法经营罪、危险作业罪进行区分，通过对比的方式，找到案件的突破口，同时也提供了辩护律师整理的《类案检索报告》，供法院参考。通过办理本案，积累了一些办案经验，跟各位分享。

• 1、查阅案涉罪名的刑法规定、立法解读、司法解释规定等，对相关法律规定熟练于心。

• 2、筛查案涉关键词，查阅相似类案，尽量去找最高法、最高检的指导性案例，或者典型案例，同地区的类案判决。

• 3、抓住一切可以沟通的机会，去跟办案机关沟通自己的辩护思路，不到最后一刻，绝不放弃。

• 4、刑事辩护是贯穿于刑事诉讼的整个过程中，在侦查、审查起诉、审判阶段，每个阶段都有很多的辩护工作可以去做，只要坚持自己的信念，很多案件都会峰回路转，柳暗花明。